Sorun bildir
Karar Ekle

Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Daire E:2001/1 - K:2001/4 Sorun bildir

Esas no: 2001/1

Karar no: 2001/4

Tarih: 10.04.2001




Banner


E:2001/1 - K:2001/4

  • KAMU İHALELERİNE KATILMA YASAĞI ( Özel Radyo ve Televizyon Kuruluşlarında %10'dan Fazla Paya Sahip Olan Kişiler )
  • RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞUNDA %10'DAN FAZLA HİSSESİ BULUNAN KİŞİLER ( Kamu İhalelerine Girememeleri )
  • ELEKTRİK DAĞITIM İHALELERİNE GİRME YASAĞI ( Radyo Televizyon Kuruluşlarında Hissedar Olanların Kamu ihalelerine Girememeleri )
  • ÖZEL RADYO VE TELEVİZYON KURULUŞUNDA %10'DAN FAZLA HİSSESİ BULUNAN KİŞİLER ( Kamu İhalelerine Girememeleri )
  • İHALELERE GİRME YASAĞI ( Radyo Televizyon Kuruluşlarında Hisseleri Bulunan Kişilerin Elektrik Dağıtımı İhalelerini Alamayacağı )

ÖZET :

Özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla paya sahipolan gerçek ve tüzel kişiler, kamu idarelerinden doğrudan veyadolaylı biçimde taahhüt işi alamazlar.

İSTEMİN KONUSU:

3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki KuruluşlarınElektrik Üretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi H.ndaK.un'un 3 üncü, 5 inci ve 9 uncu maddelerine dayanılarak İstanbul İli Trakyayakasını kapsayan 29 nolu görev bölgesinde İSEDAŞ İstanbul Elektrik DağıtımSanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 30 yıl süreyle elektrik dağıtım ve ticaretiyapma görevi verilmesi, anılan görev bölgesinde kamu kurum ve kuruluşlarıncayapılmış veya yapılacak dağıtım tesislerinin işletme haklarının devredilmesive adı geçen şirket ile enerji satacak kuruluş arasında 30 yıl süreli enerjisatış anlaşması yapılmasına ilişkin 21.3.1998 günlü ve 98/10864 sayılıBakanlar Kurulu kararı, İSEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve TicaretAnonim Şirketini oluşturan şirketlerin hissedarlarının bazılarının özel radyove televizyon kuruluşlarının % 10'dan fazla hissesine sahip ortağı olduğugerekçesiyle Danıştay Onuncu Dairesinin 4.1.2000 günlü ve Esas No:1998/3606, Karar No: 2000/1 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Bu kararın temyizi üzerine İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca verilen23.6.2000 günlü ve E: 2000/388, K: 2000/922 sayılı karar ile 3984 sayılıK.unun 29 uncu maddesi 10 uncu fıkrası hükmü gereğince bir özel radyo vetelevizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olan gerçek veya tüzel kişilerino şirketin yönetiminde etkinlik sağlayamayacak ölçüde yatırım yapmış bulunmasıhalinde bu şirketin devletten taahhüt işi almasını kanunun engellemediği,İSEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ortağı olanşirketlerin hissedarlarının özel radyo ve televizyon kuruluşlarındaki paylarıile bu şirketlerin dava konusu kararname ile görevlendirilen taahhütşirketindeki paylarının 3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi 10 uncu fıkrasındabelirtilen şekilde devletten ve diğer kamu tüzel kişilerinden bir taahhütişini kabul etmesine engel oluşturmadığı gerekçesi ile temyiz talebi kabuledilerek Danıştay Onuncu Dairesi kararı bozulmuştur.

Aynı Yasa hükümleri uyarınca çıkarılan ve Trabzon, Rize, Artvin, Gümüşhaneve Giresun illerini kapsayan 20 numaralı görev bölgesinde ZİGANA ElektrikDağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 30 yıl süreyle elektrik dağıtım veticareti yapma görevi verilmesi, anılan görev bölgesinde kamu kurum vekuruluşlarının yapılmış veya yapılacak dağıtım tesislerinin işletme haklarınındevredilmesi ve adı geçen şirket ile enerji satacak kuruluş arasında 30 yılsüreli enerji anlaşması yapılmasına ilişkin 4.5.1998 günlü ve 98/11084sayılı Bakanlar Kurulu Kararı da ZİGANA Elektrik Dağıtım Sanayi ve TicaretLimited Şirketini oluşturan şirketlerin hissedarlarının bazılarının özel radyove televizyon kuruluşlarının % 10'dan fazla hissesine sahip ortağı olduğugerekçesiyle Danıştay Onuncu Dairesinin 2.5.2000 günlü ve Esas No:1998/4507, Karar No: 2000/2146 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Bu kararın temyizi isteği ise, Danıştay İdari Dava Daireleri GenelKurulunun 15.12.2000 günlü ve Esas No: 2000/695, Karar No: 2000/1338 sayılıkararıyla reddedilmiş ve Daire kararı dayandığı hukuki gerekçelerleonanmıştır.

Bu suretle Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun düzeltilmesiistenilmemesi nedeniyle kesinleşmiş olan ve Onuncu Dairenin 4.1.2000 günlüve E: 1998/3606, K: 2000/1 sayılı kararının bozulmasına ilişkin 23.6.2000günlü ve E: 2000/388, K: 2000/922 sayılı kararı ile aynı hukuki gerekçeleredayalı olan 2.5.2000 günlü ve E: 1998/4507, K: 2000/2146 sayılı Onuncu Dairekararının temyizi isteğinin reddedilerek onanmasına ilişkin 15.12.2000 günlüve E: 2000/695, K: 2000/1338 sayılı kararları arasında oluşan içtihataykırılığının 2575 sayılı Danıştay K.unu'nun 40 ıncı maddesi uyarıncabirleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenilmektedir.

DANIŞTAY BAŞSAVCISININ DÜŞÜNCESİ

İstanbul İli Trakya yakasını kapsayan 29 uncu görev bölgesinde İSEDAŞİstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 30 yıl süreyleelektrik dağıtım ve ticareti yapma görevi verilmesi, anılan görev bölgesindekamu kurum ve kuruluşlarca yapılmış veya yapılacak dağıtım tesislerininişletme haklarının devredilmesi ve adı geçen şirket ile enerji satacak kuruluşarasında 30 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılmasına ilişkin olarak 3096sayılı K.unun 3 üncü, 5 inci ve 9 uncu maddelerine istinaden çıkartılan98/10864 sayılı Bakanlar Kurulu kararı aleyhine açılan dava üzerine davakonusu kararnameyi, şirket ortaklarının bazılarının özel radyo ve televizyonkuruluşlarının % 10'dan fazla hisseye sahip ortağı olduğu gerekçesiyle iptaleden Danıştay Onuncu Dairesinin Esas No: 1998/3606, Karar No: 2001/1 sayılıkararını; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu Esas No: 2000/388, KararNo: 2000/922 sayılı kararı ile 3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi 10 uncufıkrası hükmü gereğince bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'danfazla hissesi olanların, devletten ve diğer kamu tüzel kişilerinden veyabunların katıldığı teşebbüs ve ortaklıklarından herhangi bir taahhüt işinialamayacakları; ancak bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazlapaya sahip gerçek ve tüzel kişilerin herhangi bir şirketin sermayesine oşirketin yönetiminde etkinlik sağlayamayacak ölçüde yatırım yapmış bulunmasıhalinde bu şirketin devletten taahhüt işi almasını kanunun engellemediği;İSEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ortağıolan şirketlerin hissedarlarının özel radyo ve televizyon kuruluşlarındakipayları ile bu şirketlerin dava konusu kararname ile görevlendirilen taahhütşirketindeki payları dikkate alındığında, 3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi10 uncu fıkrasında belirtilen şekilde devletten ve diğer kamu tüzelkişilerinden bir taahhüt işini kabul etmesine engel bir durum söz konusuolmadığı gerekçesi ile temyiz talebini kabul ederek Danıştay Onuncu Dairesikararını bozmuştur.

Trabzon, Rize, Artvin Gümüşhane, Giresun illerini kapsayan 20 numaralıgörev bölgesinde ZİGANA Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 30yıl süreyle elektrik dağıtımı ve ticareti yapma görevi verilmesi, anılan görevbölgesinde kamu kurum ve kuruluşlarının yapılmış veya yapılacak dağıtımtesislerinin işletme haklarının devredilmesi ve adı geçen şirket ile enerjisatacak kuruluş arasında 30 yıl süreli enerji satış anlaşması yapılmasınailişkin olarak 3096 sayılı K.unun 3 üncü, 5 inci ve 9 uncu maddelerineistinaden çıkartılan 98/11084 sayılı Bakanlar Kurulu kararı aleyhine açılandava üzerine dava konusu kararnameyi, şirket ortaklarının bazılarının özelradyo ve televizyon kuruluşlarının % 10'dan fazla hisseye sahip ortağı olduğugerekçesiyle iptal eden Danıştay Onuncu Dairesinin Esas No: 1998/4507, KararNo: 2000/2146 sayılı kararını; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu EsasNo: 2000/695, Karar No: 2000/1338 sayılı kararı ile bir özel radyo vetelevizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olanların, devletten ve diğerkamu tüzel kişilerinden veya bunların katıldığı teşebbüs ve ortaklıklardanherhangi bir taahhüt işini alamayacakları gibi bir özel radyo ve televizyonkuruluşunda % 10'dan fazla paya sahip gerçek ve tüzel kişilerin herhangi birşirketin sermayesine ortak olarak katılması halinde yayın gücünü baskı aracıolarak kullanmak suretiyle eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırılık oluşturacakbiçimde kamu taahhütlerini doğrudan doğruya veya dolaylı olaraküstlenmelerinin önüne geçilmesi, böylece kamunun taahhüt işlerine talipolanların serbest piyasa şartları içinde ve kamu yararına en uygun biçimdebelirlenebilmesini amaçladığından bu şirketin devletten taahhüt işi almasını3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi 10 uncu fıkrası hükmünün engellediği;ZİGANA Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ortağı olanşirketlerin hissedarlarının özel radyo ve televizyon kuruluşlarında % 10'danfazla pay sahibi olduklarından bu şirketlerin dava konusu kararname ilegörevlendirilen taahhüt şirketinde de pay sahibi olduğundan 3984 sayılıK.unun 29 uncu maddesi 10 uncu fıkrasında belirtilen şekilde devletten vediğer kamu tüzel kişilerinden bir taahhüt işi kabul edemeyeceği gerekçesiyletemyiz talebini red ederek Danıştay Onuncu Dairesi kararını tasdik etmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun bu iki kararında birbirininaynı iki maddi olayda kanunun aynı maddesinin tatbiki üzerine iki değişikhükme bağlandığı için önce olayla ilgili kanun metnine bakmak gerekir.

3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları H.ndakiK.unun kuruluş ve hisse oranları başlıklı 29 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası"Belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesiolanlar D.ten diğer kamu tüzel kişilerinden ve bunların doğrudan veyadolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangi bir taahhütişini doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kabul edemezler." hükmünü amirbulunmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun Esas No:2000/388, Karar No: 2000/922 sayılı ve Esas No: 2000/376, Karar No: 2000/924sayılı ve Esas No: 2000/375, Karar No: 2000/925 sayılı kararlarında devamlıolarak karara bağlanmış olduğu gibi 3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi 10uncu fıkrasının bu hükmü ile radyo ve televizyon kuruluşlarında hisse sahibiolanların yayın gücünü baskı aracı olarak kullanmak suretiyle eşitlik verekabet ilkelerine aykırı şekilde kamu taahhütlerini doğrudan doğruya veyadolaylı olarak üstlenmelerinin önüne geçilmek ve kamunun taahhüt işlerinetalip olanların serbest piyasa şartları içinde kamu yararına en uygunolanların tespit edilmesi amaçlanmıştır. 3984 sayılı Radyo ve TelevizyonlarınKuruluş ve Yayınları H.nda K.unun 29 uncu maddesinin 10. fıkrasında;belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesiolanların D.ten, diğer kamu tüzel kişilerinden ve bunların doğrudan veyadolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangi bir taahhütişini kabul edemeyecekleri hükme bağlanmıştır. Ancak, bir özel radyo vetelevizyon kuruluşunda % 10'dan fazla paya sahip olan gerçek ve tüzelkişilerin herhangi bir şirketin sermayesine o şirketin yönetiminde etkinliksağlayamayacak ölçüde yatırım yapmış bulunması, yani hisse sahibi olması, buşirketin devletten taahhüt işi almasına hukuken engel teşkil etmemektedir.

Nitekim bugün her büyük şirket menkul kıymetler borsasında kayıtlıdır ve buşirketlerin hisselerinin yönetimi etkilemeyecek orandaki kısmı borsada her günsatılarak elden ele geçmektedir. Bu şekilde bir taahhüt şirketi başlangıçtahissedarları yani ortakları arasında radyo veya televizyon kuruluşunda hissesibulunan gerçek ve tüzel kişi bulunmadığı halde taahhüt işini alacağı sıradaveya tam taahhüt işini aldığı esnada bir kısım hisseleri yani yönetiminietkilemeyecek kadar çok cüzi bir kısım hissesi radyo ve televizyon kuruluşunda% 10'dan fazla paya sahip gerçek ve tüzel kişilere satılabilir.

Bu durumda bu hisse sahipleri söz konusu taahhüt şirketinde yönetimietkilemesi söz konusu olmayacak kadar cüzi bir paya sahip oldular diye kanundamevcut olmadığı halde bir kısıtlamadan bahisle mevcut taahhüt işi iptal miedilecektir?

Böyle bir kısıtlama ve yasaklama yukarıda sayılan çok sayıdaki Danıştayİdari Dava Daireleri Genel Kurulu kararına aykırı olacağı gibi, 3984 sayılıRadyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları H.ndaki K.unun 29 uncumaddesi 10 uncu fıkrası amir hükmüne de aykırı olacaktır. Bir özel radyo vetelevizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesi bulunan ancak bir taahhütşirketindeki hissesi hiçbirinin % 10'dan fazla olmayan hatta toplam olarakalındığı zaman bile taahhüt şirketindeki payları bu taahhüt şirketi yönetiminietkileyemeyecek kadar cüzi miktarda pay sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerinbulunması, söz konusu taahhüt şirketinin devletten taahhüt işi almasınahukuken engel teşkil etmez. Çünkü 3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesi böylebir yasaklama getirmemektedir.

Açıklanan sebeplerle, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel kurulunun EsasNo: 2000/388, Karar No: 2000/922 sayılı kararı, 3984 sayılı K.unun 29 uncumaddesi 10 uncu fıkrası amir hükmüne uygun bulunduğundan, İçtihadın Danıştayİdari Dava Daireleri Genel Kurulunun Esas No: 2000/388, Karar No: 2000/922sayılı kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

İNCELEME VE ÇÖZÜMLEME

3096 Sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların ElektrikÜretimi, İletimi, Dağıtım ve Ticareti ile Görevlendirilmesi H.ndakiK.un'un 3 üncü 5 inci ve 9 uncu maddelerine dayanılarak İstanbul ili Trakyayakasını kapsayan 29 nolu görev bölgesinde İSEDAŞ İstanbul Elektrik DağıtımSanayi ve Ticaret Anonim Şirketine ve aynı Yasa hükümleri uyarınca çıkarılanve Trabzon, Rize, Artvin, Gümüşhane ve Giresun illerini kapsayan 20 numaralıgörev bölgesinde ZİGANA Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine 30yıl süreyle elektrik dağıtım ve ticareti yapma görevi verilmesi, anılan görevbölgesinde kamu kurum ve kuruluşlarının yapılmış ve yapılacak dağıtımtesislerinin işletme haklarının devredilmesi ve adı geçen şirketler ile enerjisatacak kuruluş arasında 30 yıl süreli enerji anlaşması yapılmasına ilişkin21.3.1998 günlü ve 98/10964 sayılı ve 4.5.1998 günlü 98/11084 sayılıBakanlar Kurulu Kararlarının bu şirketleri oluşturan şirketlerinhissedarlarının bazılarının özel radyo ve televizyon kuruluşlarının % 10'danfazla dolaylı hissesine sahip ortağı olduğu gerekçesiyle iptaline ilişkinDanıştay Onuncu Dairesinin 4.1.2000 günlü ve E: 1998/3606, K: 2000/1 sayılıve 2.5.2000 günlü ve Esas No: 1998/4507, Karar No: 2000/2146 sayılıkararlarından İSEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret AnonimŞirketi hakkındaki K: 2000/1 sayılı Onuncu Daire kararı İdari Dava DaireleriGenel Kurulunun 23.6.2000 günlü ve E: 2000/388, K: 2000/922 sayılı kararı ile3984 sayılı K.unun 29 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası hükmü gereğince birözel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olan gerçek veyatüzel kişilerin o şirketin yönetiminde etkinlik sağlayamayacak ölçüde yatırımyapmış bulunması halinde bu şirketin devletten taahhüt işi almasını kanununengellemediği; İSEDAŞ İstanbul Elektrik Dağıtım Sanayi ve Ticaret AnonimŞirketinin ortağı olan şirketlerin hissedarlarının özel radyo ve televizyonkuruluşlarındaki payları ile bu şirketlerin dava konusu kararname ilegörevlendirilen taahhüt şirketindeki paylarının 3984 sayılı K.unun 29 uncumaddesi 10 uncu fıkrasında belirtilen şekilde devletten ve diğer kamu tüzelkişilerinden bir işi kabul etmesine engel oluşturmadığı gerekçesi ile temyiztalebi kabul edilerek bozulması, ZİGANA hakkındaki kararın temyiz isteğininise, Daire kararının dayandığı hukuki gerekçelerle reddedilerek, Danıştayİdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 15.12.2000 günlü ve Esas No: 2000/695,Karar No: 2000/1338 sayılı kararıyla onanması ile ortaya çıkan içtihataykırılığının 2575 sayılı Danıştay K.ununun 40 ıncı maddesine göre içtihadınbirleştirilmesi yolu ile giderilmesinin Danıştay Başkanlığınca istenilmesiüzerine, Danıştay Başsavcısının düşüncesi alındıktan sonra, Raportör Üyeninraporu, konu ile ilgili kararlar ve ilgili mevzuat incelenerek gereğigörüşüldü:

Radyo ve Televizyon yayınlarının düzenlenmesi, Radyo ve Televizyon ÜstKurulunun kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin esas ve usulleribelirleyen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları H.ndaK.un'un 29 uncu maddesi, özel radyo ve televizyon kuruluşlarının anonimşirket olarak kurulacağını öngörmektedir.

Madde içeriğinde, şirketin kurucuları ve hisse oranları gibi konularda özeldüzenleme ve sınırlama getirildiği dikkate alındığında, öncelikle, TürkTicaret K.unu'nun anonim şirketlerin, kuruluş, işleyiş ve yönetimi ile ilgilihükümlerinin kısaca gözden geçirilmesinde yarar vardır.

Türk Ticaret K.unu'nun 269 uncu maddesinde "anonim şirket, bir unvanasahip esas sermayesi muayyen ve paylara bölünmüş olan ve borçlarından dolayıyalnız mamelekiyle mesul bulunan şirkettir.

Ortakların mesuliyeti, taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ilemahduttur." şeklinde tanımlanmış, 273 üncü maddesinde anonim şirketin İktisatve Ticaret Vekaletince verilecek izinle kurulacağı öngörülmüş, 277 ncimaddesinde, bir anonim şirketin kurulması için şirkette pay sahibi en az beşkurucunun bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır.

Şirketin kuruluşu, umumi heyetinin yapılmasından sonra 15 gün içinde hissesenetlerinin nev'ileri, hamiline veya nama yazılı olduklarının tescil ve ilanedileceği hususu 300 üncü maddesinin 5 inci fıkrasında belirtilmekte; 312 ncimaddede, anonim şirketin esas mukavelesiyle tayin veya umumi heyetçe intihapedilmiş en az üç kişiden ibaret bir idare meclisi bulunacağı, idare meclisininpay sahibi ortaklarından teşekkül edeceği hükme bağlanmakta; idare meclisiazalarından her birinin, itibari kıymetleri esas sermayenin en az yüzde birinemuadil miktarda hisse senetlerini şirkete tevdie mecbur olduğu ise 313 üncümaddede öngörülmektedir.

317 nci maddede ise, anonim şirketin idare meclisi tarafından idare vetemsil olunacağı kurala bağlanmıştır.

Anonim şirketler hakkındaki bu genel nitelikli açıklamadan sonra, 3984sayılı K.unun 29 uncu maddesiyle anonim şirket olarak kuruluşu öngörülen özelradyo ve televizyon kuruluşlarına getirilen sınırlamalara gelince:

1 inci fıkrada, Siyasi partilerin, sendikaların, meslek kuruluşlarının,kooperatiflerin, vakıfların, mahalli idareler ile bu idarelerce kurulan veyabu idarelerin ortak oldukları şirketler, iş ortakları, birlikler ile üretim,yatırım, ihracat, ithalat, pazarlama ve finansal kurum ve kuruluşların radyove televizyon kuruluşu kuramayacağı ve bunlara ortak olamayacakları kabuledilmiştir.

2 nci ve 3 üncü fıkrada, Sermaye Piyasası Kurulunun, anonim şirket olarakkurulması zorunlu olan bu şirketlerin ve bu şirketlere ortak diğer şirketlerinhamiline yazılı hisse senetlerinin nama yazılı olmasını isteyeceğini emredicibir ifade ile belirtmiş, bu şirketlerin hisse senetlerinin halka arzındaSermaye Piyasası Kurulundan izin alınmadan önce Üst Kuruldan onay alınmasınınşart olduğu öngörülmüştür.

4 üncü fıkrada, aynı şirketin ancak bir radyo ve televizyon işletmesikurabileceği;

5 inci fıkrada, aynı özel radyo ve televizyon kuruluşunda bir ile üçüncüdereceye kadar ( dahil ) kan ve sıhri hısımlarının aynı zamanda hisse sahibiolamayacağı;

6 ncı fıkrada, bir hissedarın bir kuruluştaki hisse miktarının ödenmişsermayenin % 20'sinden ve birden fazla kuruluşta hisse sahibi olanların bukuruluşlardaki tüm hisselerinin toplamının % 20'den fazla olamayacağı, buhükümlerin belirtilen hisse sahiplerinin bir ile üçüncü dereceye kadar ( dahil )kan ve sıhri hısımları için de uygulanacağı;

7 nci fıkrada, belirli bir özel radyo veya televizyon kuruluşunda yabancısermayenin payının % 20'yi geçemeyeceği;

10 uncu fıkrada, belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'danfazla hissesi olanların D.ten, diğer kamu tüzel kişilerinden ve bunlarındoğrudan veya dolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangibir taahhüt işini doğrudan doğruya veya dolaylı olarak kabul edemeyecekleri vemenkul kıymetler borsalarında muamelede bulunamayacakları;

11 inci fıkrada, Türkiye'de gazete sahibi olanların bir arada % 20'denfazla hisse sahibi olamayacakları, bu hükmün de bu şahısların bir ile üçüncüdereceye kadar ( dahil ) kan ve sıhri hısımları hakkında uygulanacağı kabuledilmiştir.

Türk Ticaret K.unu'nun yukarıda açıkladığımız hükümlerine göre, Yasadaöngörülen koşulları taşıyan pay sahibi en az beş kurucu ile anonim şirketkurulabilmekte, şirketin itibari kıymeti esas sermayesinin yüzde birine sahipkişi şirketi idare ve temsile yetkili olan idare meclisi üyesi olabilmekte,hamiline veya nama yazılı hisse senedi çıkarabilme konusunda bir sınırlamabulunmamakta, menkul kıymetler borsasındaki usul ve esaslara uyularak bu hissesenetlerinin borsada alım ve satımı yapılabilmektedir.

Özel radyo ve televizyon kuruluşu olan anonim şirketlerde ise, 3984 sayılıK.unun 29 uncu maddesinin 1 inci bendinde sayılan kurum ve kuruluşlar için buşirketleri kurma ve ortak olma yasağı ve bu şirketlerin hisse senetlerininsadece nama yazılı olması zorunluluğu getirilmekte, bir hissedarın birkuruluştaki hisse oranının % 20'den fazla olamayacağı gibi, birden fazlakuruluşta hisse sahibi olanların da toplam hisselerinin % 20'yi aşamayacağıkurala bağlanmakta, Türkiye'de gazete çıkaran gerçek ve tüzel kişiler ilebasınla ilgili mevzuata göre gazete sahibi olanlara ise daha özel birsınırlama getirilmekte, bunların bir arada % 20'den fazla hisse sahibiolamayacakları hükme bağlanmakta, yasak kapsamına üçüncü derece dahil kan vesıhri hısımları da alınmaktadır.

Anayasa'nın 133 üncü maddesinde yapılan değişiklikle devletin radyo vetelevizyon istasyonları kurma ve işletme tekeli kaldırılıp, radyo vetelevizyon istasyonları kurmak ve işletmek yasayla belirlenecek şartlarçerçevesinde serbest bırakılmıştır. Ancak getirilen bu serbestinin, yenitekelleşmelere yol açmaması, basın özgürlüğünün demokratik toplum düzenigereklerine uygun biçimde kullanılması; bunun için de yasayla gerekliönlemlerin alınması anayasal bir zorunluluktur. Anayasa, temel hak veözgürlüklerin kötüye kullanımını yasakladığı gibi; 167 nci maddesinde,"D., para, kredi, sermaye mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenliişlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veyaanlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler" kuralına yervermektedir.

Anayasa'nın 133 üncü maddesinin değişikliğinden sonra, bu değişiklikteöngörüldüğü gibi, radyo ve televizyon yayıncılığı 3984 sayılı Radyo veTelevizyonların Kuruluş ve Yayınları H.ndaki K.unla düzenlenmiştir. AnılanYasa, basın özgürlüğünün amacı ve niteliğine uygun biçimde kullanımınısağlamak üzere radyo ve televizyon yayıncılığı alanında anonim şirketniteliğinde kurulan, ancak yukarıda açıklandığı üzere kuruluş ve işletilmesianonim şirketten farklı radyo ve televizyon kuruluşu olarak adlandırılankendine özgü bir tüzel kişilik oluşumunu öngörmektedir.

Radyo ve televizyon yayınlarının serbest bırakılması, basın özgürlüğüanlayışındaki gelişimin doğal sonucu olmakla birlikte; bu özgürlük alanının,toplumun doğru bilgi edinme hakkı ve genel kamu yararı gözetilerek, kamuyasunulan hizmetin yansız, objektif biçimde yürütülebilmesi için düzenlenmesigerektiği açıktır. Bir başka deyişle, radyo ve televizyon işletmeciliğidüzenlenirken, basın özgürlüğünün toplumun doğru bilgilendirilmesi amacıdoğrultusunda ve genel olarak kamu yararı zedelenmeden kullanılmasınınsağlanması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

G.ve işitsel basının sahip olduğu toplumu etkileme gücünün büyüklüğü,kamu yararının korunması yönünde bir takım yasaklar da içeren kurallarkonulmasını; söz konusu gücün kötüye kullanılmasının engellenmesini zorunlukılmaktadır. Bu bağlamda, kamu ihalelerinde açıklık ve rekabet yoluyla kamuyararının sağlanması için radyo ve televizyon kuruluşlarına belli orandahissedar olanlara, kamu idarelerinden taahhüt işi alma yasağı getirilmesidoğal bulunmaktadır. Esasen hukukun üstünlüğü ilkesine göre örgütlenen çağdaşdemokratik toplumlarda, tekelleşmeler ve kartelleşmeler önlenerek her alandaaçıklık ve rekabetin sağlanması özel önem taşımakta, kamu ihalelerinin kamuyararı doğrultusunda yapılabilmesi için yöntemler geliştirilip, önlemleralınmaktadır.

3984 sayılı Yasada, yukarıda belirtilen hukuki çerçevede radyo vetelevizyon kuruluşu oluşturma ve bu kuruluşa ortak olma konusunda bir takımyasak ve sınırlamalar getirilirken; belli bir özel radyo ve televizyonkuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olanların, ( gerçek veya tüzel kişilerin,bir arada hareket eden sermaye grubunun ) kamu idarelerinden doğrudan vedolaylı biçimde taahhüt işi almaları yasaklanmıştır.

Yasayla getirilen, kamu ihalelerine girme, kamu kesiminden taahhüt işi almayasağı; radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olanlarıntaahhüt işi almak yoluyla kamu kesimiyle çıkar ilişkisi kurmalarının görsel veişitsel basının sahip olduğu etkileme gücü nedeniyle açıklık ve rekabetiolumsuz yönde etkileyebileceği, kamu yararının zedelenebileceği, basınözgürlüğünün kötüye kullanılmasına yol açabileceği şeklindeki belirlemeyedayanmaktadır. Başka bir anlatımla, 3984 sayılı Yasanın 29 uncu maddesinin 10uncu bendindeki düzenleme, özel radyo ve televizyon kuruluşunda hissesiolanların toplumu siyasi, ekonomik, sosyal ve kültürel yönden sahip olduklarıetkileme gücünü, basın özgürlüğünü kötüye kullanmak suretiyle, eşitlik verekabet ilkelerine aykırılık oluşturacak biçimde kullanılmasını önlemeyiamaçlamaktadır. Böylece basın özgürlüğü toplumun her kesiminde güven duyulanbir biçimde kullanılabilecek ve kamuoyunun özgür biçimde oluşmasısağlanabilecektir. Yasa koyucu bu belirlemeden ve amaçtan hareketle,Anayasa'nın 13 üncü maddesinin verdiği yetki doğrultusunda girişimözgürlüğünü, kamu yararı amacıyla sınırlamış; açıklanan yasağı getirmiştir.

Dava konusu edilen uyuşmazlıklar da kamu taahhüt işi alma yasağınınyerindeliğine ilişkin iddialardan değil, uygulanan yasa kuralının hukukiniteliğinin ve kapsamının belirlenmesinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla sözkonusu yasağın kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.

Kamu kesiminden taahhüt işi alma yasağının kapsamı, yasağın amacı, niteliğive uygulanabilirliği ölçü alınarak saptanabilir. Belirli bir radyo vetelevizyon kuruluşunun % 10'dan fazla hissesine sahip olanların taahhüt işialarak kamu kesimiyle çıkar ilişkisine girmelerini engellemeyi amaçlayanyasak, dolaylı biçimde taahhüt işi almayı içeren, mutlak nitelik taşıyan biryasaktır. Yasa hükmünde yer alan "dolaylı" sözcüğünün yasağın mutlak niteliğigözardı edilerek dar anlamda tanımlanması, sermaye piyasasındakiholdingleşmeden kaynaklanan girift ilişkiler nedeniyle yasağın uygulanmamasısonucunu doğuracaktır.

Amacı, niteliği ve uygulanabilirliği dikkate alındığında, yasağınkapsamının, taahhüt işi alıp, kamu kesimiyle çıkar ilişkisine girmek, kamutaahhüt işinden doğrudan veya dolaylı kâr ve kazanç elde etmek olaraksaptanması yasa hükmünün lafzına ve amacına uygun düşmektedir. Anılan yasahükmüyle, belirli bir radyo ve televizyon kuruluşunun % 10'undan fazlasınasahip olanların birlikte kurdukları veya hissedar oldukları şirketler veya buşirketlerin iştiraki ile kurdukları şirketler aracılığıyla kamu taahhütişlerini almalarının, bu yolla kâr ve kazanç sağlamalarının yasaklandığısonucuna ulaşılmaktadır.

Anılan bentteki düzenleme gereğince özel bir radyo ve televizyonkuruluşunda % 10'dan fazla hissesi olan gerçek ve tüzel kişilerin, devlet vekamu tüzel kişilerinin veya bunların doğrudan veya dolaylı olarak katıldığıteşebbüs ve ortaklıkların herhangi bir taahhüt işini alamayacaklarıtartışmasızdır. Bir radyo ve televizyon kuruluşunda hisse oranlarının toplamı% 10'dan fazla olan gerçek veya tüzel kişilerden oluşan bir şirketin, D.e,diğer kamu tüzel kişilerine veya bunların doğrudan veya dolaylı olarakkatıldıkları, teşebbüs ve ortaklıklara ait taahhüt işini alıp alamayacağıhususunun da, mevcut yasal düzenleme karşısında ayrıca tartışılmasıgerekmektedir.

Türk Ticaret K.ununun 271 inci maddesi, anonim şirketin esas mukavelesindeşirketin konusunun sınırlarının açıkça gösterilmiş olması gerektiğiniöngörmekte, 45 inci maddesi ise, şirket unvanının şirketin faaliyet konusunubelirleyici biçimde saptanması gerektiğini hükme bağlamaktadır. Bu yasaldüzenleme ile sermayenin en yaygın örgütlenme biçimi olan anonim şirketlerinfaaliyet sınırlarının belirlenmesi, böylece kamu düzenindeki önem veözelliğine uygun biçimde denetiminin sağlanması amaçlanmıştır. Günümüzündeğişen ve gelişen ekonomik koşulları "Holding" adı altında anonim şirketlerkurulmasını da gerektirmiştir. Holding, öğretide, bir anonim ortaklığın diğerbir veya birden çok anonim ortaklığın yönetimine etken olacak biçimde paysenetlerini satın alması ve bunun sonucunda etkili bulunması olaraktanımlanmaktadır.

Bu tanıma uygun biçimde kurulan Holding anonim şirketleri veya Yasanıngenel esaslarına uygun faaliyet göstermek üzere kurulan anonim şirketler,değişik alanlarda faaliyet gösteren başka şirketlerin ve gerçek kişilerinhissedarlıklarıyla oluşturulmaktadır. Bu oluşumlarla bir anonim şirket kendifaaliyet alanının dışındaki kuruluşlarda faaliyet gösterecek başka anonimşirketlere ortak olarak bu şirketlerin de faaliyetinin ekonomik ve ticarisonuçlarından yararlanmak olanağı bulabilmektedir. Yukarıda da belirtildiğigibi, çağın gelişen ekonomik ve ticari koşulları ve gereksiniminin doğalsonucu olarak bu oluşumlar gerçekleşmektedir.

Anayasal ve yasal amacını yukarıda açıkladığımız 3984 sayılı K.unun 29uncu maddesinin 10 uncu bendi ile bu doğal gereksinim sonucu ortaya çıkanşirketler ve hissedar yapısı gözönüne alınarak bu şirketlerin faaliyetalanlarına sınırlama getirilmiş olduğuna göre, özel bir radyo ve televizyonkuruluşunda hissedar olan gerçek ve tüzel kişilerin hisselerinin toplamının% 10'dan fazla olması halinde bunların katılımı ile oluşan şirketlerin deD.ten, diğer kamu tüzel kişilerden ve bunların doğrudan veya dolaylıolarak katıldığı teşebbüs ve ortaklıkların taahhüt işini almalarının yasaklamakapsamında olduklarının kabulü gerekmektedir. Bu şirketlerdeki hisselerinküçük paylara dağılmış olması nedeniyle gerek radyo ve televizyon kuruluşunda,gerek taahhüt işini üstlenecek şirketin yönetiminde etkili olamayacaklarıyolundaki görüşlerin ise, yukarıda açıklandığı üzere, bir anonim şirketinyönetiminde söz sahibi olabilmek için büyük oranda hisse sahibi olmak, yatırımyapmak gerekmemesi ve Türk Ticaret K.ununun 313 üncü maddesinde belirtildiğigibi, itibari kıymetleri esas sermayesi yüzde biri oranında hisse sahibibulunmanın anonim şirketlerin idare meclisi azası olmak için yeter olmasıkarşısında hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

3984 sayılı K.un ile radyo ve televizyon işletme amacı ile kurulan anonimşirketin hisse senetlerinin sadece nama yazılı olması ve halka arzından önceÜst Kurul onayının alınması zorunluluğu getirilerek, bu hisselerin K.undakabul edilen oranlarda muhafaza edilip edilmediğinin sermayesindeki katılım vebağlantıları ile diğer ekonomik sektörlerdeki hisselerinin denetiminisağlayacak sistem de oluşturulmuş, böylece bu şirketlerin dolaylı biçimdehissedarı olanların her an için bilinebilmesi ve 29 uncu maddesinin 10 uncubent hükmünün uygulanması sağlanmıştır.

Bu açıklamalar karşısında, 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Üst KuruluK.unu'nun 29 uncu maddesinin 10 uncu fıkrasında öngörülen ve D.ten, diğerkamu tüzel kişilerinden ve bunların doğrudan veya dolaylı olarak katıldığıteşebbüs ve ortaklıklardan herhangi bir taahhüt işine giren şirketlerioluşturan şirketler ve hissedarlarının özel radyo ve televizyon kuruluşundakihisselerinin toplamının % 10'u aşması halinde de bu taahhüt işini kabulüneyasal olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, aykırı içtihatların, 98/11084 sayılı Bakanlar Kurulu kararınıiptal eden 2.5.2000 günlü ve E: 1998/4507, K: 2000/2146 sayılı Onuncu Dairekararının temyizi isteğini reddederek onayan 15.12.2000 günlü ve E: 2000/695,K: 2000/1338 sayılı İdari Dava Daireleri Genel Kurulu kararı doğrultusundabirleştirilmesine 10.4.2001 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İçtihatların birleştirilmesi isteğine neden olan uyuşmazlık; 3984 sayılıRadyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları H.nda K.unun 29. maddesinin10. fıkrasında yer alan hükmün hukuki yorumu sonucunda Danıştay İdari DavaDaireleri Genel Kurulunun vermiş olduğu birbirine aykırı kararlardandoğmuştur.

Adı geçen Yasa hükmünde; "Belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda% 10'dan fazla hissesi olanlar devletten, diğer kamu tüzel kişilerinden vebunların doğrudan veya dolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklardanherhangi bir taahhüt işini doğrudan veya dolaylı olarak kabul edemezler"kuralı yer almaktadır.

Bu kuralın uygulanmasının iki açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.Bunlardan ilki; devletten, diğer kamu tüzel kişilerinden ve bunların doğrudandoğruya veya dolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangibir taahhüt işinin doğrudan alınması diğeri ise dolaylı olarak alınmasıolgusudur.

Belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesiolanların, D.ten, diğer kamu tüzel kişilerden ve bunların doğrudan veyadolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangi bir taahhütişini doğrudan doğruya alamayacakları konusunda bir tartışma bulunmamaktadır.

Burada, bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda %10'dan fazla bir payasahip olan gerçek veya tüzel kişinin ortağı bulunduğu bir başka ticarikuruluşun, kamudan herhangi bir taahhüt işini alıp alamayacağı, başka biranlatımla, taahhüt işinin "dolaylı" bağlamında değerlendirilebilmesi içinhangi hususların gözönünde bulundurulması gerektiği ve ne gibi unsurlarınvarlığının aranacağı konusu üzerinde durulması gerekmektedir.

3984 sayılı Yasada konu etraflıca düzenlenmiştir. Yasa koyucunun amacı biranonim şirkette sadece çok az bir pay sahibinin ortağı olduğu bu şirketin sözkonusu ihaleleri alamayacağı yolunda olsa idi bunu da açık bir biçimdebelirtir ve kuralı ona göre koyardı. Zira sözü geçen yasa kuralı bir yasakmaddesidir.

Ticaret K.unu hükümlerine göre kişilerin ortak oldukları anonim şirketlerayrı bir tüzel kişilik oluşturmakta ve ticaret siciline kaydedilmektedir. Ohalde "dolaylı" ilişkiden söz edilebilmesi için sadece şirket ortağı olmakyeterli olmayıp gerçek veya tüzel kişinin ortağı olduğu şirketi yönetim,denetim ve sermayesi bakımlarından kontrolü altında bulundurulması gerekir.Yalnızca ortak olunması şirketin yönetiminde söz sahibi olunacağını ifadeetmeyeceği gibi büyük sermaye ile kurulmuş bir şirkette sadece yüzde birsermayeye sahip kişinin yönetimde söz sahibi olabileceğini kabul etmek ticariesaslarla ve gerçeklerle de bağdaşmaz. Günümüzde genellikle büyük şirketlerborsada kayıtlıdır. Bu şirketlerin hisseleri borsada yönetimi etkilemeyecekbir oranda alınıp satılmaktadır. Bu şekildeki hisse sahiplerinin yönetimindesöz sahibi olabilecekleri kabul edildiği takdirde bu şirketlerin de Yasadabelirtilmediği halde kısıtlama kapsamında olacakları sonucu doğar ki Yasanınbu şekilde yorumlanmasının mümkün olamayacağı açıktır.

Sonuç olarak bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla hissesahibi olan ancak kurulan ve taahhüdü alacak diğer bir şirketteki payı buşirketin yönetimini etkilemeyecek kadar olan kişilerin bulunmasının kanundaöngörülen "dolaylı" kapsamına girmeyeceği şeklindeki yorumun Yasanın amacınaticaret hukuku ilkelerine daha uygun olacağından içtihadın Danıştay İdari DavaDaireleri Genel Kurulunun 23.6.2000 günlü, E: 2000/388, K: 2000/922 sayılıkararı yolunda birleştirilmesi görüş ve oyu ile karara katılmıyoruz.

Yorumlar

blog comments powered by Disqus
Başa Dön